Por: Mónica Pedraza Rodríguez

 

Abogada de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la misma universidad. Abogada en GAV Abogados S.A.S. desde octubre de 2015. 

DERECHO DE RETIRO EN COLOMBIA

¿UNA FIGURA A FAVOR O EN CONTRA DE LOS MINORITARIOS?

El derecho de retiro o receso, consiste en “la posibilidad que tienen los socios de separarse anticipadamente de la sociedad, con el consecuente reembolso del capital aportado, cuando la asamblea general o junta de socios adopte una determinación que aparezca expresamente contemplada en la ley como presupuesto del mencionado derecho.”(1 )

Por definición doctrinaria, es una herramienta de protección de los socios o accionistas minoritarios. En efecto y al menos en la teoría, se consagró en la legislación colombiana para garantizar el derecho de libre asociación de quienes voten en contra de la aprobación de cambios estructurales a las condiciones por las cuales escogieron, en primera instancia, hacer parte de una sociedad, o no asistan a la reunión en la que se aprueben dichas modificaciones; siempre y cuando estas les impliquen mayor responsabilidad o una desmejora de sus derechos patrimoniales (2 ).

El origen del derecho de retiro se encuentra en la legislación italiana, inicialmente en el Código Civil de 1889 (ahora consagrado en el artículo 2437 del Código de 1942), y en dicha latitud su finalidad efectivamente se enfoca en la protección de aquellos asociados que hayan disentido de decisiones que tengan un impacto material en las condiciones iniciales de la sociedad, específicamente el cambio de objeto social y el traslado de la sociedad al exterior.

No obstante, el ejercicio del derecho de retiro, en la práctica, puede tornarse fácilmente en contra de quienes están destinados a ser protegidos por éste. Pocas legislaciones, como la francesa, incluyen en su normatividad reglas tan básicas como el momento en que un recedente pierde la calidad de asociado, junto con los derechos que le son inherentes. Por el contrario, por lo general, los ordenamientos jurídicos omiten esta importante salvedad, posiblemente por considerarlo innecesario.

En el caso colombiano, aunque esto no se encuentre expresamente en la ley, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que la calidad de socio o accionista se pierde de manera inmediata, en el mismo momento en que se recibe por parte de la sociedad la comunicación a través de la cual se informa la intención de ejercer el derecho de retiro(3 ). Para esta entidad parece totalmente diáfano que no otros pueden ser los “efectos” de los que trata el artículo 14 de la Ley 222 de 1995 (4 ). Sin embargo, esta interpretación conlleva importantes consecuencias.

Por ejemplo, los recedentes quedan totalmente desprotegidos frente a abusos por parte de la administración o de los mayoritarios al no poder participar en las reuniones del máximo órgano social ni tener acceso a la información financiera de la sociedad. La Superintendencia de Sociedades asume que, dado que la norma trae términos perentorios para el trámite del derecho de retiro (valoración, ofrecimiento de las participaciones a los otros asociados, reembolso de ser el caso) los administradores y asociados mayoritarios van a dar cumplimiento 100% estricto a la misma y en cuestión de meses los recedentes tendrán el equivalente a sus aportes y las cuotas o acciones habrán sido adquiridas. Lamentablemente, en la práctica, el ejercicio del derecho de retiro no es tan mecánico como lo establece la norma y este puede alargarse en el tiempo durante más de uno o dos años( 5), durante los cuales se deja a los minoritarios en “una especie de limbo jurídico y económico”( 6,) mientras los mayoritarios y los administradores puestos por aquellos pueden tomar las decisiones que quieran sobre el futuro societario, en lo que es un claro problema de agencia.

Como ya se ha mencionado, cuando un accionista o socio recurre al derecho de retiro, que podría señalarse es un “último recurso”, lo hace porque no está de acuerdo con decisiones tomadas por los mayoritarios o por la administración, las cuales, además significan un perjuicio para ellos. Así las cosas, no es irracional plantear que las relaciones entre los intervinientes no son precisamente las mejores durante el ejercicio del derecho de retiro. Con este contexto fáctico, es decir, yendo más allá de la teoría plasmada en el papel, la interpretación de la Superintendencia termina quebrando la igualdad de armas entre las que pueden ser denominadas dos partes con intereses diferenciados. Se otorga todo el control a la administración y los asociados que permanecen en la Sociedad, permitiendo que se tomen uno, dos o incluso un término indefinido de tiempo en dar por concluida la salida de los recedentes; mientras aquellos deben permanecer cruzados de brazos a la espera de que se decida sobre su suerte.

La interpretación de la Superintendencia es correcta y sería perfectamente aplicable en un contexto legal en el que el cada individuo hiciera lo que le corresponde, por el simple hecho de que esto esté escrito en la ley. En efecto, como lo ha reconocido el Tribunal Supremo español, cuando un asociado ejerce el derecho de retiro surge una obligación para la sociedad, no una potestad:

No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97, 100, 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior (artículo 1113 CC) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil, Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995) y, por tanto, «exigibles desde luego», como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. ( 8)(Énfasis fuera del texto original)

Sin embargo, la experiencia en la implementación de la norma ha demostrado que en muchas ocasiones los términos legales no se cumplen. Entre diferentes razones, en parte, porque no es tan sencillo llegar a un acuerdo sobre el precio de las participaciones; en parte, porque modificar la norma original (9 ), inventándose la facultad de los demás asociados de decidor o no si adquieren las acciones los ha empoderado todavía más frente a los recedentes, dificultando la negociación; en parte, porque en ocasiones la administración no da pleno cumplimiento a las comunicaciones en el tiempo señalado, por simple desidia o porque no tiene interés permitir el retiro.

Entonces, en últimas, cuando se permite que las sociedades tarden más de uno o dos años en concluir el trámite del derecho de retiro, tiempo en que el recedente no tiene acceso a ninguna información, se llega precisamente el escenario indeseable planteado por el Tribunal Supremo, en el que el retiro termina siendo un derecho ilusorio o, peor aún, un supuesto derecho que al final del día juega en contra del minoritario.

Otra de las varias consecuencias prácticas de la posición de la Superintendencia se refiere a quién es el responsable de declarar impuestos por las participaciones durante el tiempo que se requiera para finiquitar el trámite del retiro. Es claro que el recedente no tiene esta carga impositiva, en la medida en que en teoría ya no es más titular de los activos que causan el impuesto. Los demás accionistas tampoco han adquirido las participaciones, por lo que tampoco serán responsables ¿Es entonces la sociedad la encargada de tributar sobre las participaciones, incluso si al final del día un accionista decide comprarlas? La DIAN probablemente no entrará en estas conjeturas.

En ordenamientos jurídicos extranjeros en los que, como en Colombia, no se deja sentado en la norma el momento en que se pierde la calidad de socio o accionista, esta es una discusión que ya se está llevando a cabo. Afortunadamente, ya existe jurisprudencia que admite las enormes falencias de una interpretación de acuerdo a la cual el recedente no tiene otra opción que quedarse cruzado de brazos hasta que la administración y los mayoritarios decidan darle trámite al derecho de retiro. En España, por ejemplo, se ha dicho:

Comparte la Sala el criterio doctrinal de que el efecto inmediato que deriva de la declaración de separación (en el presente caso la que tuvo lugar por la sentencia antes citada) es la apertura de un proceso que culminará con la amortización de las acciones del socio que se separan, reducción del capital y, finalmente, inscripción del acuerdo en el que tiene causa el ejercicio de este derecho. (…)  entendemos que, puesto que sigue siendo socio y ostentando la titularidad de las participaciones hasta que se le haga efectivo el reembolso, mantiene la plenitud del ejercicio de todos los derechos inherentes a tal condición, tanto los económicos (derecho al dividendo), como los políticos (derecho de información, asistencia a la Junta, voto e impugnación de los acuerdos). La separación de la sociedad genera el derecho del socio al reembolso del valor de sus participaciones y, mientras tanto, sigue siendo socio a todos los efectos. Admitir que, pese a seguir siendo socio -lo que es innegable-, no puede intervenir en la marcha de la mercantil y, por ello, no ostenta legitimación para impugnar los acuerdos supondría su relegación a una especie de limbo económico y jurídico de incierto final. El ejercicio del derecho de separación no implica por sí y antes del reembolso del valor de las participaciones la desvinculación del socio que se separa que, además, sigue teniendo un interés objetivo en la marcha de la sociedad, en la medida en que del grado de solvencia y liquidez de la misma puede depender la efectiva satisfacción de su derecho a la percepción del valor de las participaciones(10 ).

Con base en todo lo anterior, es válido cuestionarnos si ya es hora también de que en Colombia se inicie una discusión académica sobre la interpretación que la Superintendencia de Sociedades ha hecho del término “efectos” frente al derecho de retiro, desde hace 20 años (11 ). Quizá 23 años de experiencia son suficientes para darse cuenta que la implementación de la norma no es tan mecánica como creía la Superintendencia que iba a ser en 1997, cuando seguramente no existían casos reales de ejercicio de derecho de retiro.

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(1) Francisco Reyes Villamizar R. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1996. pág. 135.

(2) Constitución Política de Colombia, artículo 38

(3) Ley 222 de 1995, artículo 12 Cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad (...); Ley 1429 de 2010, artículo 29 (…) La decisión de reactivación se tomará por la mayoría prevista en la ley para la transformación. Los asociados ausentes y disidentes podrán ejercer el derecho de retiro en los términos de la ley (…)

(4) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-24650 del 18 de mayo de 2005.

(5) Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-060621 del 02 de mayo de 2018

(6) Superintendencia de Valores Sentencia RADICADO: 20039-59

(7) Audiencia Provincial AP de Cádiz (Sección 5ª) Sentencia num. 194/2015 de 16 abril

(8) STS Sala 1ª – 23-1-2006 – Fundamentos de Derecho 3º – Ponente: Vicente Luis Montes Penades: Separación por cambio en régimen de transmisión de acciones. No válidos acuerdos rectificativos posteriores:

(9) I soci dissenzienti dalle deliberazioni riguardanti il cambiamento dell'oggetto o del tipo della società, o il trasferimento della sede sociale all'estero (2369) hanno diritto di recedere dalla società e di ottenere il rimborso delle proprie azioni, secondo il prezzo medio dell'ultimo semestre, se queste sono quotate in borsa, o, in caso contrario, in proporzione del patrimonio sociale risultante dal bilancio dell'ultimo esercizio (…)
Los accionistas disidentes de las decisiones relativas al cambio del objeto o tipo de la sociedad, o la transferencia del domicilio social al extranjero (2369) tienen derecho a retirarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones, de acuerdo con el precio promedio de. los últimos seis meses, si se cotizan en la bolsa de valores o, de lo contrario, en proporción al patrimonio según los estados financieros del último ejercicio financiero (…) (Énfasis fuera del texto original)

(10) Ibídem

(11) CIRCULAR EXTERNA No. 024 ( Nov. 12 de 1997)

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NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.