Por: María Paula Peynado Villalba 

 

Abogada de la Universidad de Los Andes, actualmente cursando la especialización en Tributación en la misma universidad. Asociada en GAV ABOGADOS para temas corporativos, financieros y tributarios.  

EL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO DE INTERVENCIÓN DEL DECRETO 4334 DE 2008

Recientemente, con la crisis del negocio de los pagarés-libranzas, la Superintendencia de Sociedades (“Supersociedades”) ha intervenido administrativa y judicialmente a diferentes empresas operadoras y comercializadoras de estos títulos-valores, con base en las competencias que le otorga el Decreto 4334 de 2008. Este decreto fue expedido con el fin de paliar la emergencia económica y social que se desató en el país con la exposición del caso DMG, y tiene como objetivo la suspensión inmediata de las operaciones no autorizadas de captación masiva de recursos del público en que puedan incurrir tanto personas naturales como jurídicas, y disponer la organización de un procedimiento cautelar que permita la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades.

Como bien lo afirma el artículo 3º del Decreto en cuestión, esta normativa está concebida para regular, con carácter especial, el proceso de intervención administrativa de las personas jurídicas y/o naturales que ejerzan esta actividad. En lo no previsto, se regula por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Por su parte, la decisión adoptada en desarrollo del procedimiento de intervención, de toma de posesión para devolver los recursos obtenidos en desarrollo de tales actividades, tiene carácter jurisdiccional. En lo no previsto para este procedimiento, se aplican con carácter supletivo las reglas establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para la toma de posesión y en el Régimen de Insolvencia Empresarial.

Sin embargo, con la intervención de comercializadoras de pagarés libranzas, han surgido varios interrogantes sobre las etapas del proceso y la aplicación del Decreto, precisamente por los vacíos legislativos que este último tiene. La interacción de lo previsto y no previsto ha sido abordada por la Supersociedades en autos 400-000491 del 13 de enero de 2017 y 420-000845 de 22 de enero de 2018, en los que ha sentado doctrina resumiendo las etapas del proceso así:

 

  1. Se inicia el proceso con la providencia de apertura, donde se decreta la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica en que incurran hechos notorios que indiquen la entrega masiva de dineros a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable.
  2. Se designa agente interventor y se ordena la publicación de la medida tanto en la página de la Supersociedades como en un diario de amplia circulación, para que quienes se crean con derecho comparezcan dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del aviso.
  3. Vencido los diez (10) días, el agente interventor tiene veinte (20) días para expedir una providencia que decida sobre las reclamaciones -si se aceptan o se rechazan-, la cual deberá gozar de los mismos mecanismos de publicidad que la decisión de toma de posesión. Contra esta decisión procede el recurso de reposición, que deberá ser resuelto dentro de los cinco (5) días siguientes.
  4. Frente a las reclamaciones que fueron aceptadas, el agente interventor procederá con el pago dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia que las aceptó, con los recursos líquidos producto de la medida de intervención.
  5. Frente a los bienes objeto de intervención, distintos de las sumas de dinero, el agente interventor elaborará un inventario valorado que debe ser aprobado por la Supersociedades. Se corre traslado de este inventario por cinco (5) días para que los interesados presenten sus objeciones.
  6. En caso de existir objeciones, se corre traslado de las mismas por tres (3) días, los cuales una vez transcurridos, el interventor tratará de conciliarlas durante los diez (10) días siguientes. Esta es la oportunidad procesal para solicitar la exclusión, en forma de objeción al inventario valorado.
  7. Si las mismas subsisten, se cita audiencia de resolución de objeciones para decidir de fondo. Hasta este momento se puede solicitar la exclusión de las personas y los bienes intervenidos.
  8. El agente interventor está facultado para enajenar los activos de los intervenidos, con el objeto de evitar su deterioro y lograr optimizar el pago de las reclamaciones aceptadas.
  9. Finalmente el agente interventor deberá presentar una rendición de cuentas de su gestión, después de la cual se termina  la toma de posesión y se declarará, en caso de ser necesario, la apertura de la liquidación judicial como medida de intervención.

 

Ahora bien, se hace especial énfasis en los puntos (vi) y (vii) destacados, toda vez que, a criterio de la Supersociedades, establecen la oportunidad procesal para pedir la exclusión de los bienes y/o sujetos intervenidos, aspecto sobre el cual el Decreto guardó silencio. En el segundo de los autos mencionados, esta Superintendencia aclara que dicha exclusión no puede solicitarse a través de incidente, por cuanto este último resuelve asuntos accesorios al proceso, y la exclusión se trata de un asunto principal que define los bienes que integrarán el patrimonio a devolverse a los afectados. De igual manera, la Superintendencia resalta que después de la celebración de la audiencia de resolución de objeciones, no se podrá solicitar la exclusión de personas y/o bienes.

Frente a esta doctrina, vale la pena que el Legislador y la Superintendencia se pregunten si el momento en que se decide sobre la exclusión es oportuno y evita que se materialicen daños de orden reputacional, moral y patrimonial, que lesionen derechos fundamentales de rango constitucional. Si bien es cierto que el derecho de defensa de los intervenidos se “garantiza” con la facultad que estos tienen de presentar objeciones y solicitar su exclusión, nos cuestionamos si dicho derecho termina teniendo un efecto fútil, de cara a las consecuencias que la medida genera entre el momento de la intervención y la etapa de la exclusión efectiva. En nuestra experiencia, para cuando se decide la exclusión, los daños ya se han causado en la persona vinculada porque: (i) sus activos han sido congelados o embargados, impidiéndose así el cumplimiento de diferentes obligaciones contractuales, fiscales y laborales; (ii) le toca asumir los gastos de su defensa ante la Superintendencia y otras autoridades (Fiscalía General de la Nación, Superintendencia Financiera, Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores, etc); y (iii) su nombre y reputación comercial se deterioran ante sus trabajadores, clientes y el público en general, quienes desconfían de la buena fe en su gestión, al asociar su nombre a una actividad que genera repudio, como lo es la captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público.

Con esto en mente, hacemos un llamado a las autoridades legislativas, judiciales y administrativas para que en conjunto con los sectores afectados con estas medidas (en especial accionistas que no participan en la administración, contadores públicos, revisores fiscales, entre otros), adelanten un proyecto de ley que corrija los efectos perversos que la implementación de un proceso de intervención de única instancia ha generado en la práctica, y así se prevengan eventuales daños a empresas o personas naturales que ejercen su actividad dentro de la legalidad y los parámetros constitucionales sentados por la Corte Constitucional en sentencia C-145 de 2009, vale decir, lícita, habitual y de buena fe.

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NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.