Por: Edgar Romero Castillo 

 

Abogado de la Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Asociado en GAV Abogados S.A.S. para temas de Negociaciones, Litigios y Seguros. Conciliador en Derecho de la lista de la Cámara de Comercio de Bogotá. 

EL VERDADERO RIESGO DE UN PROCESO JUDICIAL

Recientes decisiones judiciales que tuve la oportunidad de conocer me han llevado a pensar sobre los altísimos riesgos de pérdida que existen en una contienda judicial, a pesar de que, a primera vista, el caso goce de un claro sustento legal que lo haga interesante para cualquier litigante.

Sin embargo, no hay que olvidar que los jueces son humanos. Muy seguramente usted pensará que renglón seguido diré: “Y como todo ser humano, se puede equivocar”. Concluir si un juez se equivocó o no en un caso, podría ser una forma superficial de ver las cosas. Pero cuando digo que los jueces son humanos, lo que verdaderamente quiero pasar a concluir es que los jueces, al decidir un caso, es inevitable que tengan presente otros criterios distintos a lo jurídico.

Por ejemplo, cuando estamos frente a una entidad estatal que ejerce funciones jurisdiccionales (v.gr. las Superintendencias), probablemente lo que más los motiva a actuar es la necesidad de un resultado misional de la entidad. En este contexto considero pertinente referirme al caso de MOORE STEPHENS SCAI S.A., quien fue intervenida por la Superintendencia de Sociedades por el simple hecho de haber sido revisora fiscal de la sociedad ELITE INTERNATIONAL AMERICAS S.A.S., firma esta última que había sido a su vez inicialmente intervenida por la misma entidad por captación masiva. Mediante los remedios legales inicialmente interpuestos, y con fundamento en las normas aplicables y la jurisprudencia constitucional, se le dijo a la Superintendencia que debía analizar la debida diligencia y la adecuada conducta asumida por MOORE STEPHENS durante el poco tiempo que fungió como revisora fiscal de ELITE. Sin embargo, la Superintendencia consideró que ese análisis se efectuaba más adelante en otra oportunidad en el proceso. Y en efecto, 9 meses después, luego de la afectación a su buen nombre y ya cuando había perdido un número importante de clientes y trabajadores, la Superintendencia le dio la razón de MOORE STEPHENS.

Pero reitero, los jueces son humanos. Y una característica esencial del ser humano, son los sentimientos y las emociones. Por ello es retador lo que tiene un juez por delante, pues debe neutralizar esos sentimientos y emociones para fallar en derecho. Una de las cosas muy valiosas que aprendí en el Diplomado de Formación de Conciliadores en Derecho de la Cámara de Comercio de Bogotá es que un conciliador, al igual que un juez, debe ser imparcial. Ello implica no identificarse con una de las partes ni dejarse enganchar con el problema o la situación, pues ello puede conllevar al rompimiento de la exigida imparcialidad. Por ejemplo, si el conciliador tuvo antecedentes de maltrato familiar, muy seguramente se va a identificar y va a intentar ayudar en la audiencia de conciliación a la señora que quiere demandar al marido que presuntamente la maltrata.

Para resaltar este punto, vale la pena remitirnos a un caso que recientemente conocí en un Tribunal Superior de Distrito Judicial. Por alguna razón que desconozco, el Magistrado Ponente hizo empatía y trató de ayudar, a como fuera lugar, a una compradora de un inmueble a quien la constructora le había dado por terminado de manera unilateral un Contrato de Vinculación de Beneficiario de Área en un Fideicomiso -naturalmente administrado por una fiduciaria-, toda vez que la compradora se había retrasado en el pago de varias cuotas del precio del inmueble. El Tribunal, antes de fallar en la segunda instancia, citó a las partes a audiencia de conciliación. Sin embargo, durante la audiencia fue evidente que el trabajo del Magistrado estaba focalizado en tratar de convencer a la constructora para que accediera a las pretensiones de la compradora. Esfuerzo que, vale decir, lamentablemente no fue igualmente agotado frente a la compradora. Finalmente las partes no llegaron a un acuerdo, y adivine cuál fue el resultado: El Tribunal le dio la razón a la compradora. Pero el caso tenía la siguiente agravante: La demandante estaba solicitando que se declarar la ineficacia la cláusula que la otorgaba la facultad a la constructora de dar por terminado unilateralmente el contrato en caso de incumplimiento de la compradora, anotando que el contrato constituía una proforma elaborada por la fiduciaria que administraba los recursos del proyecto de construcción, y, óigase bien, la fiduciaria nunca fue parte en el proceso. Es más, si se hubiere vinculado el proceso estaría viciado de nulidad, toda vez el mismo fue de conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad esta última que no tiene la competencia para conocer de los procesos judiciales que se inicien en contra de entidades financieras. Lo que da cierta sensación de tranquilidad es que hubo un salvamento de voto de uno de una magistrada en la que ponía en evidencia este trascendental defecto jurídico-procesal. Sin duda es una decisión preocupante, no solamente de cara al caso concreto, sino al impacto que tiene para el gremio de las fiduciarias.

De acuerdo con todo lo anterior, fíjese que cuando a un abogado se le pregunte sobre las probabilidades de éxito de un proceso judicial, debe incluir dentro de las variantes a analizar el perfil del juez. Sin duda, a mi juicio, y de cara a los ejemplos antes citados, es la variante más importante. Es decir, ahora los abogados, además de conocedores de leyes, debemos volvernos psicólogos para, por un lado, poder entender y leer al juez como persona e intentar anticipar el sentido de la decisión, y por otro, tratar de generar empatía. Esto me lleva a pensar que en nuestra firma ya no debemos seleccionar a los abogados de acuerdo con su perfil profesional (experto en derecho civil, comercial, seguros, litigios, etc.), sino de acuerdo con su perfil psicológico y personal. Esto adquiere mayor relevancia con la implementación en Colombia de la oralidad en todas las jurisdicciones, en donde lo que suceda en audiencia tiene más impacto que lo que se diga en los escritos.

El problema es que, por regla general, al juez no lo conocemos sino hasta después de presentada la demanda. Es más, el primer contacto con el juez que eventualmente nos serviría para intentar detectar y deducir su perfil, viene mucho más adelante en la primera audiencia, es decir, luego de que se ha presentado la demanda y se ha contestado. Ello implica que el análisis preliminar que nos permitía establecer altas probabilidades de éxito de un caso, puede verse completamente alterado si nos damos cuenta más adelante que el juez tiene cierto perfil personal o un determinado objetivo misional.

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NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.