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HISTÓRICO PRONUNCIAMIENTO PARA LOS REVISORES FISCALES

Al decidir favorablemente la exclusión de Moore Stephens Scai S.A. y sus funcionarios, así como la de otros revisores fiscales vinculados al proceso de intervención judicial con fines liquidatorios de Elite International Américas S.A.S., en auto de fecha 24 de noviembre de 2017 el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia sentó jurisprudencia en el siguiente sentido:

 

  • Precisiones de carácter general

Las causas de la intervención son claramente objetivas, basta que las personas intervenidas correspondan a las calidades listadas en el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008.


Por ser objetivas, la única forma de lograr la revocatoria de la intervención es probar que no se goza de la condición prevista en la norma, vale decir, acreditando que ni en el pasado ni en el presente se ha ostentado la calidad de socio, accionista, administrador (representante legal, miembro de junta directiva o factor), contador público o revisor fiscal, en la persona intervenida por desarrollar actividades que generan abuso del derecho y fraude a la ley, al corresponder en su esencia económica a una actividad financiera irregular, vale decir, prestada sin la autorización de la Superintendencia Financiera.


Interpreta el Despacho que en atención a sus perfiles y por tener acceso a la información contable y financiera de la empresa, el Decreto Ley presume la participación en la actividad irregular de todos los listados por la norma. Por lo mismo, ordena la inmediata intervención con fines preventivos.

 

  • Precisiones de carácter particular

Pero de allí no se sigue que la intervención suponga necesariamente la responsabilidad automática y objetiva de las personas intervenidas, o que se presuma su responsabilidad, y mucho menos una responsabilidad solidaria. La solidaridad deviene de un juicio de responsabilidad a posteriori porque el daño es causa de solidaridad (Código Civil, artículo 2344), y el daño en este caso consiste en la actividad de captación ilegal de recursos.


Reitera que las normas de intervención no implican un juicio de responsabilidad objetiva, regla excepcional que debe ser previamente definida por la Ley según mandato del artículo 88 de la Carta Política. La responsabilidad por regla general es subjetiva, lo cual supone un juicio de valoración ex post sobre las conductas, por acción u omisión, de los intervenidos.
De manera que para asumir su defensa corresponderá a los intervenidos, o atacar la causa de intervención propiamente dicha, desvirtuando el supuesto (probando que no se tiene la calidad); o si ello no es posible, morigerando el alcance de su responsabilidad personal, acreditando mediante pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, cual fue el mayor o menor grado de participación en las actuaciones que generan abuso del derecho y fraude a la ley.


En estos casos la responsabilidad parte de las calidades y circunstancias del sujeto, porque para el Superintendente, no es lo mismo juzgar la responsabilidad de un empleado de ventas que la responsabilidad de un administrador, o de un contador público, o de un revisor fiscal, pues estas últimas personas son profesionales, y a mayor conocimiento, a mayor jerarquía, a mayor nivel de control; definitivamente mayor responsabilidad.


Dentro del subgénero de la responsabilidad profesional el perfil profesional eleva el grado de responsabilidad al de culpa levísima, vale decir, la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado (Código Civil Colombiano, artículo 63).
A partir de la jurisprudencia nacional sobre el alcance de las obligaciones de los profesionales, algunas de medio y otras de resultado, el Despacho hizo el análisis de las responsabilidades individuales de los intervenidos, teniendo presente, entre otros aspectos, el hecho que en presencia de un fraude siempre se busca engañar dando apariencia de legal a lo ilegal, para lo cual resulta definitivo la colaboración prestada a la autoridad.


En resumen, mientras las causas de intervención son objetivas, las de responsabilidad son subjetivas, para lo cual el operador judicial tiene presente el perfil profesional del intervenido, lo que hizo y no hizo, lo que sabía y lo que debía conocer, las circunstancias de apariencia del caso, y especialmente, la colaboración prestada.


A partir de este y otros elementos de juicio, el Despacho decidió la desvinculación de Moore Stephens Scai y sus funcionarios del proceso de intervención judicial con fines liquidatorios de Elite International Américas S.A.S.

En el boletín del mes de diciembre profundizaremos el análisis de las consideraciones en relación con responsabilidades individuales. Por lo pronto, felicitamos a Moore Stephens Scai S.A., y a sus funcionarios, por esta afortunada y justa decisión.