Por: Mónica Pedraza Rodríguez

 

Abogada de la Universidad de los Andes, especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la misma universidad. Abogada en GAV Abogados S.A.S. desde octubre de 2015.

RESPONSABILIDAD DEL ANUNCIANTE RESPECTO DE LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA

Cada vez más los consumidores se enfrentan a distintas formas de publicidad, de fuentes tan variadas como novedosas: radio, televisión, internet, correos electrónicos, mensajes de texto, chats, al igual que a través de pantallas led, vallas, avisos y/o dummies en sitios de alto tráfico, o vehículos de transporte público.

La ley 1480 de 2011, también conocida como Estatuto del Consumidor, define la publicidad como toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo. Con base en los potenciales impactos de la publicidad en el mercado, la misma norma le asigna fuerza vinculante. Es decir, que el anunciante se obliga a cumplir con las condiciones objetivas y específicas que sean anunciadas. Las condiciones objetivas se pueden definir como características comprobables de los productos o servicios ofrecidos.

Entonces, si por medio de una publicidad un anunciante ofrece X o Y característica comprobable con relación a un producto o servicio, estas características deben efectivamente encontrarse o cumplirse. De lo contrario, se estaría incurriendo en una de las formas de publicidad engañosa.

El Estatuto del Consumidor prohíbe expresamente el uso de cualquier tipo de publicidad engañosa y advierte que la persona responsable por la publicidad será el “anunciante”. Así las cosas, será éste quien responda por los perjuicios que se puedan causar con la publicidad engañosa y es a esta figura a quien la Superintendencia de Industria y Comercio investiga en los casos en que se presenta este tipo de publicidad. Sin embargo, la norma citada adolece de una omisión en cuanto a la definición de “anunciante”, lo que en ocasiones resulta contraproducente en el momento de fijar responsabilidades. Sin duda, el primer paso para establecer responsabilidades consiste en determinar quién anuncia las características del producto o servicio que resultan engañosas.

En esta línea de pensamiento, la Superintendencia de Industria y Comercio, en sentencia No. 32749 del 29 de diciembre de 2004, reiterada en sentencia No. 839 del 29 de febrero de 2012, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: “El anunciante es la persona en la que se origina la publicidad y quien se beneficia o perjudica con su éxito o fracaso. Por tal razón, el anunciante es quien decide qué tipo de publicidad se va a hacer, qué características tendrá el mensaje, a qué público o consumidor objetivo se dirigirá, o en qué medios será difundido el mensaje. Siendo el anunciante el principal interesado en la realización de publicidad para su marca o producto, él será el beneficiado por los resultados que la publicidad arroje, al igual que será también quien asuma los riesgos generados por ésta.”

Para ello, se ha apoyado en las disposiciones del Código colombiano de Autorregulación Publicitaria, que fue expedido por la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONARP) (1) que, aunque no sea un documento normativo ni vinculante, constituye un referente para dicha autoridad. El artículo 6 del compendio señalado dispone que por anunciante se entiende: las personas naturales o jurídicas, en cuyo nombre se publican o difunden mensajes comerciales o se realizan actividades publicitarias. En otras palabras, es la persona, natural o jurídica, que se beneficia con los anuncios publicitarios.

Una vez establecido lo que en términos generales se puede entender como “anunciante”, podemos pasar a estudiar el contenido en sí mismo de la publicidad. Con relación a este se ha establecido, a nivel doctrinal, la forma de determinar si una pieza resulta o no engañosa; el estudio parte de tres puntos esenciales: (i) determinar conceptualmente cuáles son los mensajes objetivos sobre las características del producto o servicio que se ofrecen, (ii) establecer empíricamente si el producto o el servicio cumple o no con lo que es ofrecido o publicitado y (iii) comprobar que la información que se da al consumidor sea suficiente para la toma de su decisión de consumo.

Con relación a la suficiencia, podemos entender que la información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan, debe ser aquella que ordinaria o regularmente se considera necesaria o idónea, para que el consumidor se forme una opinión acerca de la oferta planteada y tome una decisión de si aceptar o rechazar la misma (2). La Superintendencia de Industria y Comercio suele tomar como base para medir la suficiencia de la información, los conocimientos básicos que un consumidor promedio pueda tener sobre la materia.

Por último, se debe determinar si el contenido de la publicidad tiene el potencial de inducir a error a un consumidor racional. Sobre este particular, no podemos olvidar que la información compartida por el medio publicitario va a ser recibida por un número plural de personas. Entonces, el último punto de la evaluación de la publicidad engañosa consiste en determinar, si el comercial dentro de ese amplio espectro de personas, conduce a engaño a un individuo o a un grupo: es posible que alguna o algunas de las personas que reciben la información, interpreten el contenido de su mensaje en una forma equivocada, irracional o absurda, pero no por ello se puede responsabilizar de dichas interpretaciones al oferente, pues forzarlo a prever todas las interpretaciones, inclusive las más irracionales y absurdas, es obligarlo a lo imposible, lo cual es lógica y jurídicamente incorrecto (3).

En tales lineamentos, recomendamos confirmar contra su experiencia personal y corporativa, si las piezas publicitarias de los productos o servicios que su empresa ofrece y/o consume, cumplen con los presupuestos anteriores.

(1) COMERCIO ELECTRÓNICO : RESPONSABILIDAD JURÍDICA EN LA ERA DIGITAL - Superintendencia de Industria y Comercio: Concepto 16- 155160- -00001-0000 http://www.sic.gov.co/recursos_user/boletin-juridico-sep2016/conceptos/consumidor/16-0155160-01-del-26-julio-de-2016.pdf

(2) Ibídem

(3) Ibídem

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NOTA: Este artículo está destinado a proveer información general e ilustrativa con relación a las materias en ella comprendida. Ni constituye ni puede ser interpretado como una asesoría legal particular. No recomendamos actuar o tomar decisiones con base en su solo contenido, sin consultar previamente a un especialista.